«…La cláusula rebus sic stantibus.

Como es sabido, con carácter general y en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, los contratos no se pueden modificar, ni siquiera aun cuando las circunstancias cambien y se altere el equilibrio inicialmente pactado.

Ello no obstante, aunque nuestro Código civil no lo prevé expresamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo terminó admitiendo la vigencia de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus para aquellos supuestos, siempre excepcionales, donde se rompía el equilibrio de las prestaciones por la irrupción sobrevenida e imprevisible de nuevas circunstancias.

Esta cláusula, con escaso recorrido práctico dada su aplicación excepcional, resurgió a raíz principalmente de la crisis económica de 2008. El Tribunal Supremo aprovechó entonces la ocasión no solo para perfilar los contornos de esta figura jurídica, sino también para justificarla y regularla. Esclareció su esencia y su contenido, buscando normalizarla, para lo cual concretó de forma objetiva sus condiciones.

Hay un cuerpo de doctrina jurisprudencial que se inició con las sentencias 820/2012, de 17 de enero de 2013 y 822/2012, de 18 enero de 2013 y que continuó con la sentencia 333/2014, de 30 de junio. Es verdad que, últimamente, sin volver a los postulados clásicos, sí se ha hecho hincapié en la importancia de la autonomía de la voluntad, abundando en la excepcionalidad y en el carácter necesariamente imprevisible de las circunstancias (sentencias 5/2019, de 9 de enero; 455/2019, de 18 de julio y 156/2020, de 6 de marzo).

Y demás está decir que la terrible pandemia que vivimos demuestra la oportunidad y vigencia de esta figura jurídica. Sobre la base del art. 3 CC, que exhorta a interpretar las normas en función de la realidad social

del momento en que han de ser aplicadas, la actual crisis sanitaria, de graves repercusiones económicas, ha propiciado el renacimiento de esta cláusula. Una institución siempre presente, clásica, excepcional y con escaso recorrido práctico, ha resurgido con fuerza por los perversos efectos de la Covid-19. A modo de último recurso, esta figura cobra hoy un auge inusitado y ha salido en auxilio del contratante que sufre una onerosidad sobrevenida.

Como decíamos, el Tribunal Supremo ha redefinido su fundamento o razón de ser. La concepción tradicional hacía descansar la cláusula en la equidad y la justicia. Ya no. Se desplaza al plano causal del contrato. Y es que las relaciones jurídicas onerosas están presididas, con carácter general, por el principio de la conmutatividad, es decir, por el equilibrio de las prestaciones. Como también están regidas por el principio de la buena fe, que, entre otras cosas, comporta que los contratos se cumplan en sus justos términos. Cuando esos términos, fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, cambian profundamente, las prestaciones pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo con el cambio operado.

Se alude entonces a la llamada teoría de la base del negocio. Cuando el sobrevenido cambio de circunstancias afecta al sentido o finalidad del contrato y rompe el equilibrio prestacional del mismo, hace entrar en juego la cláusula rebus. Desaparece la base del negocio al frustrarse la finalidad económica primordial del contrato y también al destruirse la equivalencia de las prestaciones, de suerte que no puede ya hablarse de prestación y contraprestación. Supone una quiebra de la finalidad del negocio, de modo que resulte inalcanzable.

También el Tribunal Supremo ha mitigado ciertos requisitos para la aplicación de la cláusula. Aunque no prescinde de él, matiza el presupuesto de la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. No se exige con carácter abstracto. Si el nuevo escenario no pudo razonablemente tenerse en cuenta en el contexto económico y negocial en que se celebró el contrato, podría invocarse la cláusula. Eso sí, cuando las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo. No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato. La última sentencia dictada por el Tribunal Supremo en esta materia (la 156/2020, de 6 de marzo) alerta sobre ello y sigue un criterio más restrictivo para aplicar la cláusula; probablemente porque, en ese justo momento, nadie podía imaginar el actual escenario de ciencia ficción que estamos sufriendo. Una pesadilla hecha realidad.

Por otra parte, para que se pueda provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, la alteración de las circunstancias ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato, que socave la base del negocio.

Asimismo, la doctrina jurisprudencial no limita los efectos de esta institución. Es verdad que, en principio, solo tiene como fin revisar o reajustar el desequilibrio de las prestaciones. En virtud del principio de conservación del negocio, la cláusula tendría efectos meramente modificativos. Pero de forma excepcional, la cláusula podría justificar la resolución o extinción de la relación jurídica, aunque, eso sí, bajo la perspectiva no del incumplimiento esencial y la insatisfacción del acreedor, sino de la desaparición de la base del negocio por la ruptura del equilibrio contractual.

Por otro lado, la jurisprudencia deja claro que la prestación no tiene por qué ser de cumplimiento imposible. La imposibilidad sobrevenida de la prestación (arts. 1182 a 1184 CC) es cosa distinta. Lo que se exige es que la prestación resulte demasiado onerosa, bien porque lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica), bien porque suponga la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación). Y es más, según el Tribunal Supremo, este juicio de onerosidad ha de llevarse a cabo bajo el solo prisma del contrato, prescindiéndose de la global situación económica de la empresa.

SEXTO. El cierre forzoso de la actividad sí justifica, en este caso y al menos en parte, la aplicación de la cláusula rebus.

Antes de nada, tenemos que salir al paso de las objeciones formales planteadas por la parte arrendadora.

En línea con la sentencia de instancia, «Confecciones Moltosa, SL» descarta la aplicación de la cláusula rebus porque no se cumplen los requisitos previstos por el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo.

Esta norma, sin embargo, solo se limita a reconocer una moratoria para reducir los costes de algunas pequeñas empresas y, en modo alguno, deja sin efecto la cláusula rebus, ni tampoco la regula. El legislador ha querido dar facilidades de pago a pequeños empresarios y autónomos, como remedio a las dificultades económicas generadas por esta situación tan difícil. Pero la norma no cierra puertas desde un punto de vista jurídico a la eventual aplicación de la cláusula rebus. Ni siquiera pretende acotarla o definirla. Nada se recoge en su

articulado. Su sola alusión en la exposición de motivos tampoco puede llevar a nadie a engaño. Primero porque las exposiciones de motivos no tienen carácter normativo y, segundo, porque realmente el legislador pretende ampararse en esta figura para justificar su intromisión en el ámbito de la autonomía de la voluntad. Dicho con otras palabras, busca en esa cláusula el fundamento de su decisión. Su norma, viene a decir literalmente, está en línea con la cláusula rebus. Si esa disposición está en línea es porque resulta similar a tal cláusula. Esto es, son cosas distintas: tienen en común que son un remedio para modular las obligaciones contractuales.

En consecuencia, el hecho de que «Barrasa Inversiones, SL» incumpla los requisitos para acogerse a esa moratoria no le impide accionar con fundamento en la cláusula rebus. Es más, la imposibilidad de acogerse a esos aplazamientos, por no tener la parte arrendadora la condición de gran tenedora, agrava la situación de «Barrasa Inversiones, SL».

En segundo lugar, no se ha discutido por las partes, ni tampoco condiciona necesariamente la suerte de este procedimiento el hecho de cuál de los hoy litigantes debe soportar el riesgo del cierre de la actividad por motivos sanitarios. En el ámbito jurídico, es público que insignes civilistas han debatido de forma entusiasta y con argumentos de peso sobre esta interesante cuestión. Aun siendo un aspecto relevante, no nos parece decisorio de cara al resultado del presente procedimiento. Y en la medida en que la cláusula rebus solo tiene como fin revisar o reajustar el desequilibrio de las prestaciones, podemos dejar para mejor ocasión su estudio.

Hechas estas acotaciones y como ya hemos adelantado, debemos reconocer que la situación vivida con motivo de la pandemia producida por la Covid-19 sí puede justificar la aplicación de la cláusula rebus. Como es lógico, dependerá de las circunstancias de cada negocio. Es obvio que hay muchos contratos cuyas bases no se han alterado con motivo de la crisis.

En este supuesto concreto, entendemos que el cierre forzoso operado entre el 14 de marzo y el 21 de mayo de 2020 constituye un episodio que se enmarca en el ámbito de la cláusula rebus. Fue un acontecimiento por completo extraordinario. La entidad arrendataria se vio de pronto impedida para ejercer su actividad comercial en el local, como franquiciada de la marca MANGO. Vio paralizada su actividad económica. Nadie discute que no pudo vender nada, pues su comercio era de carácter presencial. En ese periodo se produjo un claro caso de desequilibrio de las prestaciones. El local dejó de ser útil para «Barrasa Inversiones, SL», pues, por disposición legal, no podía abrirlo al público. No facturó nada. Ese cierre, cuando las partes suscribieron su contrato en 2005, era no ya imprevisible, sino inimaginable. Por supuesto, ninguno de los contratantes tuvo culpa de nada. Y está probado que «Barrasa Inversiones, SL» negoció con «Confecciones Montosa, SL» para buscar una solución, formulando hasta dos propuestas distintas. Es evidente que el cierre convirtió en excesivamente oneroso para «Barrasa Inversiones, SL» el cumplimiento de la obligación contractual tal cual se pactó con «Confecciones Montosa, SL». Durante esos días se produjo una desproporción exorbitante entre las obligaciones de los contratantes. En ese periodo, se rompió desde luego el equilibrio de las prestaciones. La conmutabilidad del contrato desapareció y se frustró la finalidad económica del contrato.

En cuanto a la mora en que se encontraba la entidad arrendataria al tiempo del cierre, apuntar que no debe ser impedimento para aplicar la cláusula rebus. Es verdad que, en derecho comparado, con carácter general, la posibilidad de alterar los términos del contrato está vedada a quien se encuentra en mora. Sin embargo, en nuestro ordenamiento, se prescinde de tal requisito. Y no podemos identificar el descubierto con la mala fe. La cláusula en litigio, como ya hemos apuntado y entre otras cosas, se apoya en la buena fe (art. 1258 CC). Asimismo, los deudores pueden ser de mala o de buena fe. Y aquí «Barrasa Inversiones, SL» aparentemente ha obrado de buena fe. No solo por la presunción legal, sino también por sus actos propios. Ella llevó a cabo negociaciones para evitar su concurso y, cuando resultaron infructuosos los tratos habidos, solicitó un concurso voluntario. Asimismo, el hecho de estar en tal situación, no la puede hacer de peor condición.

En cuando a los efectos de la aplicación de la cláusula, entendemos equitativo que se reparta el riesgo representado por el cierre de las actividades entre ambos contratantes por partes iguales, de modo que se reduzca la renta a la mitad durante los días en que el local estuvo cerrado por imperativo legal.

En cambio, una vez que ya se levantó el cierre y «Barrasa Inversiones, SL» abrió su tienda, consideramos que el contrato del arrendamiento debe volver a su ser. Las posibles oscilaciones en las ventas, aunque se hayan visto afectadas por la pandemia de un modo u otro, no son alteraciones excepcionales. Se habla de una caída de ventas del 43% en los primeros diez meses del año 2020, pero ese porcentaje, en buena medida es consecuencia del cierre ya aludido. A la sociedad recurrente le incumbía la carga de probar cumplidamente que, tras la apertura de los comercios, seguía subsistiendo una situación económica que alteraba de forma extraordinaria y grave las prestaciones del contrato. La sola reducción de las ventas en un periodo concreto, incluso con carácter acusado, no puede justificar la aplicación de la cláusula rebus. Tal situación no puede tacharse de imprevisible.

Como recoge la doctrina del Tribunal Supremo, una cosa es que las crisis económicas de efectos profundos y prolongados supongan una variación importante de las circunstancias y puedan alterar las bases del negocio y cosa distinta es que llegue a operar la cláusula rebus. En efecto, su aplicación no se produce de forma generalizada, ni de un modo automático. Además de la crisis, es necesario que concurra una excesiva onerosidad. Se exige una incidencia relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. De ahí que un circunstancial desplome de ventas no pueda justificar ya la aplicación de la cláusula. A diferencia del cierre que es una circunstancia objetiva e impeditiva de la actividad, las ventas tienen un componente claramente aleatorio, que entra de lleno en los riesgos normales del contrato. No podemos afirmar que se haya frustrado la finalidad económica del contrato…»