Ha sido tradicional en la praxis de nuestros Tribunales, desde que se implantó la ley del divorcio, y, antes de su vigencia, en las separaciones judiciales, conceder sistemáticamente un régimen de guarda y custodia monoparental, que en la práctica totalidad de los casos recaía en la madre, por entender que, en principio, era la más capacitada para ejercer tal función.

El cambio de la realidad social que se ha ido produciendo en nuestro país en los últimos años, y la cada vez mayor implicación de los padres en la educación, crianza, y día a día de sus hijos, ha motivado también que el legislador se haya hecho eco de tal cambio, y,  sobre todo, nuestros Tribunales, y en particular el Tribunal Supremo, con sentencias tan relevantes como las de 29 de abril de 2013, 17 de marzo y 11 de diciembre de 2016.

De suerte que, hoy día y, según su doctrina, el régimen natural y normal de guarda y custodia es el compartido entre ambos progenitores, porque permite que los hijos puedan relacionarse con normalidad con ambos, aún en situación de crisis familiar, y por lo general satisface mucho mejor el normal interés del menor.

Para determinar el régimen de guarda y custodia, en cada caso concreto, seleccionando entre el monoparental de la madre o del padre, o el compartido, el Tribunal Supremo establece como eje central el principio del interés del menor, y tal interés es el que determinará la decisión judicial sobre tal guarda y custodia, teniendo en cuenta la concurrencia o no de algunos elementos esenciales, podrá el Juez decantarse o no por el régimen de custodia compartida, así:

• La edad de los menores. Cada vez es menos influyente en la decisión de guarda y custodia, pues entiende la jurisprudencia que inicialmente ambos progenitores pueden estar perfectamente capacitados para su ejercicio, incluso cuando el menor se encuentre en período de lactancia.
• La proximidad o lejanía del domicilio de los progenitores, puede constituir un factor relevante para facilitar o dificultar la atribución de la guarda y custodia compartida, pues la distancia entre ambos domicilios puede implicar una alteración de la vida normal del menor por desplazamientos excesivos para trasladarse al colegio, etc., y constituir un hándicap relevante para la pretendida guarda y custodia compartida.
• La implicación que uno y otro cónyuge haya tenido habitualmente con los hijos antes de la crisis matrimonial, será también un factor relevante para decantarse o no por una custodia compartida.
• La relación personal entre los progenitores y su grado de conflictividad influirá de manera decisiva en la elección del tipo de custodia, y también si los padres tienen el mismo modelo y preferencias para la educación de sus hijos; cuanta mayor afinidad exista al respecto entre ellos, más posibilidades existirán para que se conceda una custodia compartida.
• La violencia o maltrato en el ámbito familiar constituirá un serio problema para que los Jueces concedan la custodia compartida, por constituir un grave riesgo para los hijos.

Será decisivo para que el Juez establezca el régimen de guarda y custodia más adecuado para el caso concreto, probar la concurrencia o no de los elementos y circunstancias anteriormente indicadas, pruebas que podrán alcanzarse con la aportación de documentos que así lo acrediten, y con el resultado del interrogatorio de las partes en el acto del juicio; pero hay una prueba fundamental que, sin ser vinculante para los Jueces, ayuda a éstos a formarse una convicción en orden a la conveniencia de atribución de un determinado régimen de guarda y custodia: nos estamos refiriendo a los informes psico-sociales emitidos por los equipos adscritos a los Juzgados de Familia; esta prueba pueden pedirla las partes litigantes y normalmente los Jueces la admiten, y su resultado suele influir de manera relevante en la decisión judicial.

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