El testamento analizado contenía una cautela de esa naturaleza según la cual el testador prohibía la intervención judicial y cualquier otra en su testamentaría, expresando su deseo de que todas sus operaciones se ejecutasen extrajudicialmente por su comisario contador partidor. El incumplimiento de dichas prohibiciones suponía que el heredero incumplidor quedara automáticamente instituido heredero en la proporción que en concepto de legítima señala la ley, acreciendo la parte en que habían sido mejorados los restantes.

La sentencia, de la que es ponente el magistrado Francisco Javier Orduña Moreno, comienza admitiendo que la jurisprudencia hasta la fecha no había sido capaz de dar una respuesta clara sobre las dudas que desde siempre ha despertado dicha cautela por su posible ilicitud por comprometer o gravar indebidamente la legítima.

Entiende la Sala que se hace necesario deslindar la legítima como límite a la libertad de testar del testador y como derecho subjetivo del legitimario, que le permite accionar y solicitar la intervención judicial para su defensa. Desde el primer plano, la cautela es admisible dentro de la libertad de testar y no constituye un fraude de ley pues permite al legitimario optar entre aceptar la disposición del testador o contravenirla reclamando la intervención judicial en defensa de la intangibilidad de su legítima, y en este caso, recibir únicamente su legítima estricta, acreciendo a los demás legitimatorios conformes.

Desde el segundo, se considera que la prohibición del testador de acudir a la intervención judicial en las operaciones de ejecución testamentaria llevadas a cabo por el comisario contador-partidor no afecta directamente al plano material del ejercicio del derecho subjetivo del legitimario, que conserva, de modo intacto, las acciones legales en defensa de su legítima.

De ahí deduce la Sala que el incumplimiento de la prohibición que incorpora la cautela no se produce con el mero recurso a dicha intervención judicial pues no todo contenido impugnatorio de la ejecución testamentaria queda comprendido en la prohibición impuesta por la «cautela socini», y concluye: «solo aquellos contenidos impugnatorios que se dirigen a combatir el ámbito dispositivo y distributivo ordenado por el testador son los que incurren frontalmente en la prohibición y desencadenan la atribución de la legítima estricta, como sanción testamentaria.

Por contra, aquellas impugnaciones que no traigan causa de este fundamento y se dirijan a denunciar irregularidades, propiamente dichas, del proceso de ejecución testamentaria, tales como la omisión de bienes hereditarios, la adjudicación de bienes, sin la previa liquidación de la sociedad legal de gananciales como, en su caso, la inclusión de bienes ajenos a la herencia diferida, entre otras, escapan de la sanción prevista».