El Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, en sentencia de fecha 9 de diciembre de 2016 declara la nulidad de dicha cláusula que impone al prestamista el pago de todos los gastos de constitución del préstamo hipotecario, y concreta lo siguiente:
«QUINTO .- En el caso enjuiciado ha de considerarse que la debatida se trata de una cláusula no negociada individualmente. En este sentido, resume la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (cláusulas suelo): «a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario».
Ya se ha indicado anteriormente, al citar la sentencia del TJUE y del TS, que corresponde probar al empresario que afirma que una determinada cláusula que figura en un contrato propio de la actividad que desarrolla celebrado con un consumidor ha sido objeto de negociación individual. En el presente caso no se ha practicado prueba alguna acreditativa de dicha negociación.
SEXTO .- Ya se ha señalado anteriormente cómo deben entenderse los requisitos de la buena fe y de desequilibrio importante para declarar la abusividad de la cláusula. Ya se ha señalado que la STJUE de 14 de marzo de 2013 en el asunto C- 415/11 obliga a examinar si la promotora, en este caso prestamista, podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con los compradores -prestatarios-, aceptarían tal cláusula en el marco de una negociación individual.
La verdadera controversia gira sobre la existencia del desequilibrio provocado por la cláusula, al sostener el banco que la obligación tributaria a la que se refiere recae sobre el prestatario consumidor. Debe observarse que la parte que introduce en el contrato la cláusula debatida defiende la validez de la misma argumentando su inanidad, lo que resulta un contrasentido y más parece venir referido tal argumento a una defensa frente a las consecuencias de la nulidad. Debemos insistir respecto de los aranceles notariales la existencia de la norma específica en la regulación tuitiva de los intereses de los consumidores, lo que permite prescindir de las alegaciones realizadas por la parte demandada. En todo caso no cabe aceptar su argumento de que es el demandante quien debe soportarlos por cuanto corre a cargo de quien hubiere requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su defecto, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales. Argumenta que habitualmente se formaliza ante el mismo notario la compraventa del bien inmueble que financia con el préstamo por lo que la prestación de funciones del funcionario público no es solicitada por la entidad financiera, que no interviene en el citado contrato. Y desde el punto de vista del interesado, entiende que lo es el prestatario «para quien la operación le supone en muchos casos la adquisición de su vivienda habitual». Omite cualquier argumentación la demandada sobre los aranceles derivados, por ejemplo, a la primera copia de la escritura para la prestamista, cuyo interés para el prestatario no parece adivinarse. En todo caso, la demandada parte de afirmaciones genéricas, que vinculan la formalización del contrato a otro en el que no es parte la demandada, algo que no se deriva del contrato, ni resulta necesariamente así, para establecer una presunción inaceptable. Y basta remitirse a la argumentación de la sentencia del TS transcrita en lo que aquí importa en el fundamento jurídico tercero para razonar como es el banco el principal interesado en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, al obtener con ello un título ejecutivo con facultades de ejecución privilegiada.
La cuestión aparece más compleja respecto de los Tributos que gravan el préstamo con garantía hipotecaria. Ciertamente, los argumentos de la sentencia del TS referida son correctos, pero incompletos.
No lo desarrollaremos de forma pormenorizada, pero debe señalarse que el impuesto, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, «será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan», según el art.
29 de la Ley, como apunta el Tribunal Supremo. Pero debe considerarse que el art. 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , completa tal previsión con una adición: » Artículo 68 Contribuyente.- Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario». La Sala III del Tribunal Supremo ya venía así declarándolo previamente al Reglamento de desarrollo. Así, entre otras, la Sentencia de 27 de marzo de 2006 que aborda un supuesto previo a la vigencia del Reglamente argumenta: «, dicho en otros términos, la doctrina contenida en la sentencia recurrida, en sus propios términos, no debe ser rectificada porque coincide con la jurisprudencia de esta Sala que, de manera reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 20) del Texto Refundido del ITP y AJD ( artículo 68 del Reglamento ) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, «será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan» y que ese adquirente del bien o derecho solo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas — arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el «derecho» a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial, aunque este se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de esta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que ahora no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca.
Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento vigente de 29 de Mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valor interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68 , haya especificado que » cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario». En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD , y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981 , hoy art. 25 del vigente de 29 de Mayo de 1995 , que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en garantía de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca» (Cfr SSTS 19 y 23 de noviembre de 2001 , 24 de junio de 2002 , 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 20 de enero de 2006 , por citar sólo algunas de las más recientes)».
En el sentido apuntado, las sentencias de los Tribunales del orden contencioso-administrativo son unánimes y señalan como sujeto obligado del tributo al prestatario. Por ello no se produce un desplazamiento de la carga tributaria que debía soportar el profesional hacia el consumidor, ni, por ende, puede considerarse abusiva la cláusula debatida. Se argumenta para apoyar tal pronunciamiento el carácter genérico de la misma, toda vez que el desplazamiento se predica de todos los «impuestos de esta operación», pero lo cierto es que se trata de una argumento artificioso, toda vez que la operación no estaba sujeta a ningún otro tributo, como lo evidencia el que no se hubiera identificado por ninguna de las partes, transcurridos ya más de diez años desde la celebración del contrato. Y, además y por ello, resultaría superflua la declaración de nulidad pretendida, pues la consecuencia de ésta sería la expulsión de la cláusula del contrato, con la consecuencia de que el tributo ha de soportarlo quien viene obligado a su pago, sin previsión de repercusión en un tercero. Por tanto, la demanda debe desestimarse en este punto.
SÉPTIMO .- Los anteriores pronunciamientos alcanzados condicionan la decisión sobre la última de las cláusulas impugnadas relativa a los gastos de gestoría. Éstos se referían tanto a la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos. Se imputa por el banco en su contestación a la demanda la falta de fundamentación concreta en el escrito alegatorio del consumidor, pero lo cierto es que el fundamento es común a las anteriores cláusulas, pues, en suma, es accesoria a la estipulación respecto de los gastos de constitución del préstamo, inscripción de la hipoteca y desplazamiento del coste de los impuestos. Y a ello resulta intranscendente que el consumidor, en ejecución del mismo, hubiera conferido mandato a una compañía, que no consta elegida por éste, para la ejecución de tales labores, pues no se trata sino un deber de colaboración contractual al que venía obligado, sin perjuicio de la cuestión debatida, esto es, si la imposición de su coste al consumidor en el contrato resulta abusiva. Como tampoco interfiere tal pronunciamiento de abusividad el hecho de que el consumidor hubiera hecho frente a dicho coste, según una muy reiterada jurisprudencia que resulta ocioso citar.
Es menester, sin embargo, discriminar el objeto de la gestión, pues si el obligado tributario lo era el demandante, es evidente que no resulta abusivo los gastos para cumplimentar aquella obligación tributaria, remitiéndonos a lo razonado en el fundamento anterior. Es cierto que pueden concurrir otras circunstancias a considerar, como la imposición de determinado gestor, circunstancias cuya transcendencia podría valorarse, pero no es el caso aquí enjuiciado, en el que no se contiene argumentación específica respecto de la cláusula.
En sentido contrario, resulta abusiva la cláusula en cuanto se refiere a la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y Notaría, dando por reproducido lo argumentado en los dos fundamentos jurídicos preferentes. Al no especificar la factura de forma segregada el coste de cada de las gestiones, se debe entender imputable por terceras partes, lo que así se deja declarado a efectos de ejecución de la presente sentencia.
La nulidad de las cláusulas abusivas estudiadas, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), supone la eliminación total de las mismas, de forma que la demandada viene obligada a reintegrar al consumidor las cantidades satisfechas en su virtud, conforme se desprende de los fundamentos anteriores, que no pueden ser objeto de nuevo debate, sin perjuicio del deber del demandante de soportar aquellos otros que fueran de su cargo con independencia de las cláusulas anuladas.»