La sentencia del T.S. de fecha 21 de enero de 2.016 reitera la siguiente doctrina en relación con la Legislación de defensa de los consumidores y usuarios y las cláusulas penales:
«…1.º) A partir de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como la comunitaria, a partir de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, prevén que en los contratos no negociados celebrados con consumidores, habitualmente mediante condiciones generales insertas en contratos predispuestos por el empresario o profesional, sea procedente un control de contenido, concretamente un control de abusividad, con base en criterios de justo equilibrio entre obligaciones y derechos de las partes, conforme a las exigencias de la buena fe, que difiere de los controles previstos en la contratación por negociación, que es el modelo tradicional contemplado en los textos de la codificación.
2.º) Del conjunto normativo de aplicación (art. 10 bis de la ley nacional y 3.1 de la directiva) se desprende según esa doctrina que el control de abusividad de estas cláusulas predispuestas en contratos concertados con consumidores combina la aplicación de una cláusula general (el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe) con un listado ejemplificativo de cláusulas que han de considerarse en todo caso abusivas, considerándose metodológicamente más eficiente analizar en primer lugar si la cláusula que se dice abusiva puede encuadrarse en alguno de los supuestos ejemplificativos que la ley considera abusivos «en todo caso», pasándose a valorar su abusividad con base en la referida cláusula general solo de manera subsidiaria.
3.º) La función de la cláusula penal que establece el pago de una determinada cantidad (o, como en este caso, la retención de la cantidad percibida) en caso de resolución del contrato por incumplimiento imputable a una de las partes, puede ser la liquidación de la indemnización por daños y perjuicios motivados por dicha resolución, que el contratante no incumplidor tiene derecho a que le sean resarcidos en el régimen general del art. 1124 del Código Civil , y también la disuasión al contratante para que no incumpla el contrato. Con frecuencia incluye ambas funciones.
4.º) La previsión del apartado 3 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy art. 85.6 del texto refundido), que atribuye carácter abusivo a la cláusula no negociada que establece una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumpla sus obligaciones, impide que el componente disuasorio de la cláusula penal suponga para el consumidor incumplidor el pago al predisponente de una indemnización desproporcionadamente alta en relación a los daños y perjuicios efectivamente sufridos. Por esa razón, para enjuiciar la abusividad de la cláusula conforme a este criterio es preciso comparar la cantidad que resulta de la aplicación de la cláusula penal con el valor de los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente.
5.º) De no poderse encuadrar la cláusula controvertida en dicha previsión legal específica, y por tanto excluyéndose su abusividad por aplicación de la misma, ha de enjuiciarse su abusividad con base en la cláusula general del art. 10 bis -actual art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios – conforme a la cual «se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».
6.º) Desde esta segunda perspectiva, para la actual jurisprudencia, «

[l]as condiciones generales que prevén una determinada indemnización para el empresario en caso de resolución del contrato por causa imputable al consumidor, sin prever una indemnización equivalente a favor del consumidor para el caso de que el empresario sea quien incumpla, facilitan efectivamente al predisponente la fijación de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, sin que el consumidor pueda contar con tal facilidad, pues a falta de acuerdo con el predisponente, habrá de acreditar los concretos daños y perjuicios que ha sufrido, su relación de causalidad con el incumplimiento resolutorio imputable al empresario predisponente, y su cuantía. Por ello, pueden suponer un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que sea contraria a las exigencias de la buena fe.

Sin embargo, esta diferencia de trato puede superar el control de abusividad con base en la cláusula general indicada, si está justificada de un modo razonable y su aplicación se ajusta a los parámetros que a continuación se indicarán».
7.º) Esta justificación razonable «exige que las consecuencias que el incumplimiento del contrato celebrado traigan consigo para una y otra parte sean de diferente naturaleza, y por tanto, sean también diferentes los daños y perjuicios que para una y otra se deriven del incumplimiento» , sin que el simple hecho de que exista una cláusula correlativa a favor del comprador para caso de incumplimiento del vendedor garantice por sí sola el equilibrio en los derechos y obligaciones de las partes. La cláusula no superará el control de abusividad cuando suponga una indemnización desproporcionadamente alta, porque supere de modo apreciable la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente. En su virtud, dicha previsión legal general implica que cuando de las circunstancias concurrentes se desprenda, o el consumidor alegue de un modo razonado, la desproporción entre la indemnización prefijada y el quebranto patrimonial real causado al predisponente, deberá probarse la existencia de tal proporción entre la indemnización y el quebranto real sufrido para que resulte excluido el carácter abusivo de la cláusula, y no al contrario, de modo que la falta de alegación y prueba adecuada sobre la existencia y cuantía real de los daños y perjuicios causados al predisponente (y por tanto, del carácter proporcionado de la cantidad fijada en la cláusula penal) deba traer consigo la declaración de abusividad de la cláusula penal.
CUARTO.- En aplicación de esta doctrina, el motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:
1.ª) En el presente caso es un hecho probado que el contrato se resolvió por incumplimiento de la parte compradora, que ni siquiera cumplió sus obligaciones tras el aplazamiento en la entrega al que accedió la vendedora con la esperanza de que el contrato se cumpliera. Y también se ha considerado acreditado (fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida) que esa dilación provocó que en el momento de resolverse el contrato por causa solo imputable a los compradores la vivienda valiera un 40% menos en comparación con los precios vigentes a la fecha de celebración del contrato (2006). Esta depreciación a partir de un precio de venta de 213.500 euros supone un perjuicio económico que se puede cuantificar en la suma de 85.400 euros, notoriamente superior -más del doble- al importe total de las cantidades anticipadas por los compradores (42.700 euros).
2.ª) Tampoco desde la perspectiva de la previsión general del art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios resulta la pretendida abusividad de la cláusula litigiosa. Como en el caso analizado por esta Sala, por ejemplo, en STS de 15 de abril de 2014 , el incumplimiento resolutorio previsto afectaba a la consumación del contrato de compraventa ya perfeccionado y cuya ejecución había sido iniciada. Ya se ha dicho que el control de abusividad debe partir de que, en abstracto, existen razones que pueden justificar que se dé un distinto tratamiento contractual al incumplimiento del comprador y al del vendedor, como las que menciona la sentencia recurrida referentes a que el vendedor en este caso asumió el riesgo de construir la vivienda contando con el compromiso de pago total del precio una vez terminada (lo que no tuvo lugar) y a que también asumió los gastos derivados del otorgamiento de aval para garantizar las restitución de las sumas anticipadas a cuenta, así como los gastos de comercialización e hipoteca y los derivados del pago de intereses durante un tiempo que excedió del previsto en el contrato en atención al aplazamiento de la entrega. Además, aunque ciertamente no consta que la parte vendedora propusiera ni practicara prueba sobre la existencia y cuantía concreta de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de los compradores, no puede obviarse que la vivienda aún no había sido vendida cuando se dictó la sentencia de apelación y que a esa fecha, como se dijo, su valor era un 40% inferior al precio de venta pactado, hecho no discutido por la parte compradora, que además admitió en todo momento que su incumplimiento daba derecho a la parte vendedora a pedir el resarcimiento de los daños y perjuicios que trajeran causa del mismo. Que el precio de venta a un tercero supusiera para la vendedora, como mínimo, una pérdida de dos quintas partes del precio inicial que tenía derecho a obtener según el contrato incumplido, es decir, más del doble respecto de la suma total de las sumas anticipadas, lleva a concluir que fue acertada la decisión contenida en la sentencia recurrida de considerar que la indemnización resultante de la aplicación de la cláusula penal era proporcionada a la cuantía de los daños y perjuicios sufridos efectivamente…»